Prof. José Miguel Vásquez García
El presente trabajo se origina, ante la preocupación de ver que la mayoría de las decisiones de los tribunales de niños y niñas, y los de familia en la Republica Dominicana, convergen en una sentencia que ordena la prueba de ADN, como único medio de establecer la filiación y designar a un padre.
Y este manejo lo encontramos, tanto en las demandas sobre investigación de paternidad, de denegación de paternidad o de reconocimientos judiciales, contrario a la nueva corriente del derecho, que ha reivindicado lo que establece el Código Civil con relación al padre que ha asumido la responsabilidad como única figura paterna frente al hijo, a la sociedad y a la familia.
estaremos abordando en el desarrollo de este material la posición de una reciente sentencia de nuestra Suprema Corte de Justicia, mediante la cual razona sobre la identidad filiatoria, prevaleciendo el derecho del que posee la identidad de padre ante el hijo, por encima del que tenga el vínculo biológico (ADN).
La sentencia obligará al juez a confrontar dos posiciones solidas de carácter legal. La primera parte del escenario biológico, la cual pretende identificar el esperma que se unió con el ovulo de la mujer que, originó la procreación del niño, a través de una prueba genética.
Este escenario es propicio para identificar los resultados científicos del origen de la procreación con gran precisión. A través del ADN se obtiene la información genética que contiene el ácido desoxirribonucleico, que identifica en proporciones iguales los aportes de los progenitores, de forma precisa al hombre que aportó el esperma y a la mujer que concedió su ovulo para la fecundación de ese niño.
Esta información pasa a primer orden para identificar el origen de la criatura, su aspecto científico, su conformación biológica, la cual ha sido asumida por nuestra jurisprudencia como la ideal para demostrar la filiación biológica, no necesariamente la condición de padre-hijo.
En la segunda posición, está el escenario moral, afectivo y humano, que en muchas ocasiones es legal. Como es el caso de la criatura que ha sido declarada por un padre no biológico, que además de haber asumido su rol de padre, tiene la certeza de que ese niño es el fruto de su procreación.
Estamos frente a una persona que ha actuado como padre desde el nacimiento de la criatura; ha desarrollado su familia de forma integral bajo el esquema de padre, con todas las obligaciones, responsabilidades, tormentos y emociones que esto representa, tanto en la vida intrafamiliar, como en la vida social.
En materia de derecho comparado, algunos países se inclinan por valorar la prueba de ADN para imponer la figura paterna, en razón del origen biológico. Sin embargo, otros países imponen la posesión de estado como medio efectivo de la identidad del padre, en procura de no violentar los derechos fundamentales del niño, ni afectar su desarrollo psicomotor, bajo la premisa del valor prioritario de la defensa de los derechos fundamentales del niño, por encima de los intereses de los adultos.
Bien podría recurrirse a plantear la solución de la paternidad en base al proceso de adopción como vía más efectiva a una solución legal. pero quienes conocemos la materia, sabemos que esto requeriría una modificación a la ley, a los fines de flexibilizar un proceso traumático y costoso, que lo convierte en ineficaz, que pocos extranjeros están en la disposición de hasta perder sus trabajos para internarse en el país a agotar un proyecto que podría durar años, cuando esa misma ley provee las herramientas legales para la conformación de familia de crianza e hijos con posesión de estado.
- El Código para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes, (ley 136-03), confiere poderes para proteger los derechos fundamentales de los niños, articulo 62, citamos:
La filiación de los hijos se prueba por el acta de nacimiento emitida por el Oficial del Estado Civil. A falta de ésta, basta la posesión de estado, conforme se establece en el derecho común. La filiación materna se prueba por el simple hecho del nacimiento. En todo caso se podrá recurrir a las pruebas científicas para confirmar o negar la filiación materna o paterna. (subrayado nuestro).
Primero: En principio, según el mandato de esta ley, el juez está en la obligación de tomar en cuenta la fortaleza de la prueba del ACTA DE NACIMIENTO, la que de por sí, ya crea derechos y, si es oportuna, solo puede ser atacada por inscripción en falsedad principal. La existencia del acta contiene una filiación que debe ser respetada y solo si le es dañina al niño y provoca la violación a sus derechos fundamentales, podría ser relevado por otros medios o métodos, para revertir su eficacia.
Segundo: En el segundo argumento del texto legal, el legislador presenta la POSESIÓN DE ESTADO, que contiene tres elementos básicos para la identidad entre el padre y el hijo, como son:
- Nomen: Que la persona que busca la filiación haya usado siempre el apellido del que pretende que sea el padre o la madre.
- Tractatus: Que los padres le hayan dispensado el trato de hijo, y él, a su vez, los haya tratado como padre y madre.
- Fama: Que la persona tenga la reputación ante la opinión pública de poseer el estado de hijo, sea reconocido por toda la familia, amigos y círculos cercanos, aquellos que consideran que esa persona es hija de quien tiene la paternidad.
Tercero: y por último, el texto legal citado, le otorga al juez la liberalidad de recurrir a las pruebas científicas para confirmar o negar la filiación materna o paterna. Sin embargo, nuestra Suprema Corte de Justicia ha dicho que La existencia de un nexo biológico no es el único aspecto que debe ser evaluado para determinar la filiación.
- La ley en referencia, ofrece la denominación de familia en su artículo 58, “al grupo integrado por: a) El padre y la madre, los hijos(as) biológicos(as), adoptados(as) o de crianza, frutos de un matrimonio o de una unión consensual; b) El padre o la madre y sus hijos e hijas; c) Los cónyuges sin hijos e hijas; d) Los descendientes, ascendientes hasta el cuarto grado de consanguinidad (padres, hermanos y hermanas, abuelos, tíos, primos).”
- Por su lado, la Constitución define a la familia como: “el fundamento de la sociedad y el espacio básico para el desarrollo integral de las personas. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.” Ese espacio básico para el desarrollo integral de un niño, está determinado por varios factores, entre ellos, la estabilidad emocional en el que se desarrolle.
En la confrontación de padre y progenitor se presenta un punto sensitivo en el criterio sobre la reclamación de derecho y en la asignación de responsabilidad paterna, conforme a la teoría de la filiación biológica, bajo el esquema de la identidad estática que recoge los argumentos de la identificación física, biológica, sexo, huellas dactilares, filiación, nacionalidad.
Y del otro lado, la teoría de la paternidad no biológica, sustentada en el individuo que ha asumido la responsabilidad paterna, con conocimiento o ignorancia del origen del vínculo, en razón de que muchas veces, cree ser padre del hijo de su esposa o compañera, papel que asume desde el nacimiento del niño hasta el momento en que se presenta un tercero reclamando la paternidad y exigiendo la prueba de ADN, para que el Juez le suprima la filiación de hecho o legal que posee, e imponga la paternidad al reclamante por supuestamente ser el progenitor.
Estos casos se sustentan bajo la teoría de la identidad dinámica, que es concebida como “aquella que se encuentra en permanente construcción y cambio, como la edad, la fisionomía, el entorno sociofamiliar, los proyectos de vida, las experiencias adquiridas” y se extiende a la cruda verdad del desarrollo de la persona.
Elementos todos, que se cobijan para el criterio de favorabilidad en defensa de los derechos fundamentales del niño en su condición de vulnerabilidad, como expresión de justicia y equilibrio en favor de un sano desarrollo psíquico y emocional.
La brusca imposición legal de la imagen paterna, que dicta un juez, mediante el criterio de la prueba científica, apartado del estado emocional del niño, sin ponderar, ni medir los efectos que podrían generar en la débil conformación del niño, podrían marcarlo, al punto de que este acto puede constituir, la condena a posible paciente psiquiátrico, al decir expertos en la materia.
CONFLICTO ENTRE PADRE Y PROGENITOR:
El progenitor es el hombre que ha contribuido con la mitad de la estructura genética del niño, no importando el modo del aporte, ni el propósito, es el que depositó un espermatozoide que fecundo el óvulo. El padre legal, puede no ser, el padre biológico.
El padre legal es el hombre que la ley y la sociedad reconocen como el padre del niño, es el que ha asumido la responsabilidad, en la mayoría de los casos, ha sido el padre, tutor, guía, soporte, amigo, el modelo del niño, la figura de identidad paterna, realmente su padre.
A esta corriente se han adherido numerosos precedentes de varios países, incluyendo el nuestro, con algunas decisiones. En los Estados Unidos, la posesión de estado, es el medio más efectivo para dirimir los conflictos sobre esta materia, con los requisitos que entraña, bajo la existencia de la paternidad socialmente constituida en base a la conformación de la familia, ya sean padres casados o no, y un punto de mucha valoración es, la efectividad de la relación hijo-padre.
La mayoría de las decisiones de nuestros tribunales, están sustentadas sobre la prueba del ADN sin considerar otros medios establecidos en la ley de menores 136-03 en la parte in fine del artículo 62.
Es por ello necesario dirigir el enfoque a las normas que se refieren a los derechos y garantías fundamentales de los menores en su condición de vulnerabilidad, sin dejar de reconocer que la prueba científica es el modo más concluyente de identificar el esperma que origina la causa del vínculo biológico,
A pesar de ello, el pre citado artículo, en su parte iniciar, establece otros mecanismos a tomar en consideración, no solo para establecer la filiación, sino más bien, para demostrar el arraigo social, el vínculo emocional, la interacción dentro del hogar, como herramientas básicas para la construcción de esa estructura llamada familia, que conforma la identidad de ese niño con ese grupo en el que se ha desarrollado, creando ese nexo de dependencia afectiva y cultural que le seguirá de por vida y que jamás podrá ser relegada por el accidente de un nexo genético, criterio potencializado por la primera parte del numeral 10 del artículo 55 de nuestra constitución, cuando dice “El Estado promueve la paternidad y maternidad responsables.”
Con relación al criterio antes expuesto, procedemos a realizar algunas citas de manera concatenadas, de jurisprudencias comparadas, recogidas en la sentencia de nuestra Suprema Corte de Justicia, sobre el modo en que han abordado el tema de la paternidad: “la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República de Perú en fecha 29 de noviembre de 2016, en ocasión de la causa núm. 950-2016, reconoció que la identidad dinámica, revelada en el entorno, dígase en la dinámica familiar y con quienes se muestra identificación, se estima por encima y prevalece ante el dato biológico.”
En sentido similar, la jurisprudencia costarricense ha planteado que “la filiación, como elemento natural derivado de la concepción, es objeto de protección plena dentro del ordenamiento jurídico, la cual reconoce y tutela este principio fundamental, asignándole una serie de consecuencias jurídicas.
Así lo estipula expresamente el numeral 51 de su Constitución, al declarar a la familia como elemento natural y fundamento de la sociedad. Sin embargo, el mismo ordenamiento reconoce que existen muchas situaciones de la vida real en las cuales, las personas se relacionan asumiendo comportamientos propios a los de la paternidad, sin que ésta corresponda exactamente a un nexo biológico.”
“Se ha hablado entonces de una paternidad social, en contraposición a la paternidad biológica, la cual, igualmente es tutelada, en razón del interés de la persona menor de edad. Que en virtud del fundamental principio del interés superior del niño y de la niña, en lo relativo a la filiación de las personas, particularmente de las menores de edad, no puede estar sujeto a los intereses particulares y a los vaivenes de la vida de relación de sus progenitores biológicos o legales.
Por eso, en algunos casos en que existe una paternidad socialmente constituida, la paternidad biológica cede frente a la paternidad social.” Material recogido en la sentencia del 24 de marzo 2021 de nuestra Suprema Corte de Justicia.
En el mismo orden, procedemos a citar una jurisprudencia argentina, de la misma fuente, que expresa, “por un lado está en juego la auténtica filiación de una persona, a la cual, en principio es legítimo acceder, porque cada uno tiene derecho a conocer su origen, que incide en la propia identidad.
La verdad histórica es, desde este punto de vista, el valor que se debe preservar. Por otro lado, si se admitiera que la determinación de tal verdad pudiera ser procurada sin limitaciones, se correría el riesgo de convertir a la familia en un campo de Agramante (un desorden), donde ningún estado civil estaría a cubierto de un eventual cuestionamiento. La prudencia, indispensable consejera en la interpretación de la ley, indica la conveniencia de no tomar ni la verdad de la filiación ni la paz familiar como valores absolutos.
Las decisiones de tribunales latinoamericanos precedentemente indicadas reconocen el valor de una paternidad socialmente asumida, una verdad social así construida, que prima por encima del nexo biológico por distintos motivos, entre los que se destaca el interés superior del niño, la existencia de una posesión de estado consolidada o por la no ruptura matrimonial en la que se formó la persona cuya filiación se discute.
Esta Corte de Casación es de criterio que en nuestro Estado Social y en salvaguarda de los derechos fundamentales, la existencia de un nexo biológico no es el único aspecto que debe ser evaluado para determinar la filiación.” (subrayado nuestro).
Es aquí, donde nos vemos en la obligación de establecer la diferencia de PADRE Y PROGENITOR:
“La Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) ha definido la paternidad masculina como la relación que los hombres establecen con sus hijos en el marco de una práctica compleja en la que intervienen factores sociales y culturales, que además se transforman a lo largo del ciclo de vida tanto del padre como de los hijos.” Paternidad. CEPAL (Comisión Económica para América Latina y el Caribe). Panorama Social en América Latina, Santiago de Chile: Naciones Unidas; 2006. Acceso
La anterior definición debe colocar a la justicia dominicana en un espacio de reflexión con relación a la constante del manejo de las demandas en denegación, impugancion, reconocimiento e investigación de paternidad, tomando en cuenta el factor de las relaciones indicadas, que caen en el ámbito de la posesión de estado.
David Hormachea, pródigo escritor chileno, en su libro “¿Padre o Progenitor? establece que “Muchos hombres creen que ser padre es solo cuestión de engendrar o proveer para las necesidades físicas de los suyos. Estos paradigmas sociales y culturales, han creado una crisis en la formación de nuestros hijos y en la estabilidad de las familias.”
Hay que detenerse a estudiar las consecuencias que genera la imposición de una figura paterna por una decisión judicial, que, de manera improvisada, invade la paz de un niño, el cual, muchas veces, es un total desconocido.
Los psicólogos y trabajadores sociales, están en capacidad de realizar estudios y análisis sobre los efectos que ocasiona extirparle la figura paterna con la que ha hecho vida, y por una orden de un Juez, en un pestañar, imponerle otra figura desconocida, que tal vez nunca ha visto y al mismo tiempo, anularle la figura que había sido su padre hasta ese momento.
